НЕНОРМИРОВАННЫМ РАБОЧИМ ДЕНЬ
ДЗУГКОЕВА Зарина Вадимовна,
аспирантка кафедры трудового права и права социального обеспечения Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина (МГЮА)
Краткая аннотация: статья посвящена исследованию одного из видов режима рабочего времени - ненормированного рабочего дня. Анализируется содержание понятия «ненормированный рабочий день», выявляются противоречия в правовом регулировании этого режима, вносятся предложения по совершенствованию действующего трудового законодательства в указанной сфере: определение пределов продолжительности времени и компенсаций, а также круга лиц, которым ненормированный рабочий день не должен устанавливаться.
This article is dedicated to one of the forms of working conditions - unlimited workday. The article analyzes the content of such concept as «unlimited workday», reveals conflicts in legal regulations of such order, and makes suggestions on improvement actual labour law in mentioned sphere: definition and compensations, and also circle of persons to whom unlimited workday shouldn"t to provide.
Ключевые слова: режим рабочего времени; ненормированный рабочий день; продолжительность рабочего времени; эпизодичность; необходимость.
Working time regimen; unlimited workday; working time duration; episodically; necessity.
Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников (ст. 101 ТК РФ)1.
Полагаем, что используемый законодателем термин «ненормированный рабочий день» недостаточно корректный, поскольку «ненормированность» как таковая имеет отношение не к рабочему дню в целом (он является нормированным, т.е. установленной продолжительности), а к работе за пределами установленной продолжительности рабочего дня, которая, по смыслу закона, также должна нормироваться и учитываться. Кроме того, в ст. 101 ТК РФ говорится лишь о дне, а гл. 16 ТК РФ регулирует «Режим рабочего времени» в целом.
Следует согласиться с Л.Я. Островским,
что ненормированный рабочий день не является какой-то особой нормой рабочего времени, отличающейся от нормального или сокращенного рабочего дня, и уже с этой точки зрения не может быть поставлен в ряд с ними.2
Исторически основным критерием для ненормированного рабочего дня называлось увеличение объема работы. Так, например, Н.Г. Александров определил «ненормированный рабочий день как день, который не ограничен во времени, а ограничен объемом работы»3. Е.А. Панова ненормированный рабочий день рассматривает как неограниченный твердо установленным количеством часов, а определяемый объемом работы.4 Авторы Энциклопедического словаря «Трудовое право» определяют ненормированный рабочий день как «вид рабочего дня работников, труд которых по характеру их деятельности не может быть ограничен рамками нормального рабочего дня»5.
На наш взгляд, такие определения не отвечают правовой природе рабочего дня. Беря
1 Трудовой кодекс РФ. Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3.
Островский Л.Я. Рабочее время по советскому трудовому зако-
нодательств. Мн.: Изд-во АН БССР, 1963. 157 с.
3 Александров Н.Г. Советское трудовое право. Госюриздат, 1952. С. 203-204.
4 Панова Е. А. Правовое регулирование труда в совхозах. М., Госюриздат, 1960. С. 56.
5 Трудовое право: Энциклопедический словарь. М.: БСЭ, 1959. С. 246.
за критерий определения понятия ненормированного рабочего дня объем работы или круг обязанностей, авторы недооценивают значение рабочего времени как важнейшего элемента меры труда.
В ст. 101 Трудового кодекса РФ подразумевается тот режим работы, который характеризует временную составляющую труда работника. Об этом же свидетельствуют названия раздела и главы Кодекса - «Рабочее время» и «Режим рабочего времени».
1) ненормированный рабочий день - это особый режим работы;
2) он устанавливается только для отдельных работников, перечень которых должен быть закреплен первоначально коллективным договором или другим нормативным актом;
3) для привлечения работников к работе на условиях ненормированного рабочего дня необходимо распоряжение работодателя;
4) режим ненормированного рабочего дня применяется исключительно при необходимости;
5) к работе на условиях ненормированного рабочего дня работники могут привлекаться эпизодически (т.е. от случая к случаю, а не систематически);
6) ненормированный рабочий день означает выход за пределы нормальной продолжительности рабочего времени;
7) в условиях ненормированного рабочего дня работник должен выполнять не дополнительную работу, а свои трудовые функции.
Таким образом, в отношении ненормированного рабочего дня квалифицирующим признаком особого режима работы выступает его отличие по любому из указанных выше параметров от общеустановленного режима работы в организации. Причем, в соответствии с содержанием критерия, указанного в пункте 6, такое отличие должно быть в сторону увеличения от нормы. Подобное пояснение представляется необходимым в связи с тем, что и неполный рабочий день, и неполная рабочая неделя, и почасовая оплата также являются особенностями режима рабочего времени, однако
эти положения в данном случае не выступают в качестве квалифицирующих.
В литературе было высказано мнение о необходимости установить удлиненный рабочий день для лиц, у которых переработка носит постоянный характер.6 На наш взгляд, такая точка зрения не согласуется с позицией законодателя. Ненормированный рабочий день лишь допускает возможную переработку, а не предполагает переработку, носящую постоянный характер. Поэтому положение, когда отдельные категории работников, имеющие ненормированный рабочий день (например, топ менеджеры), систематически работают во внеурочное время, является ненормальным. Для устранения такого положения целесообразно изменить режим рабочего времени, установить им суммированный учет рабочего времени.
Определение и содержание понятия режима работы вызывает оживленные споры среди ученых-специалистов по трудовому праву.7 Так, отсутствие установленной продолжительности ненормированного рабочего дня дает основания рассматривать его как оценочное понятие в трудовом праве. Во-первых, по субъективному составу установления - ненормированный рабочий день связан с перечнем. Во-вторых, продолжительность труда лиц с ненормированным рабочим днем не может протекать беспредельно, неограниченно во времени. Действительное значение ненормированного рабочего дня заключается не в отсутствии государственного (законодательного) регулирования, а в том, что при известных обстоятельствах, в порядке исключения и при условиях особой материальной компенсации (дополнительный отпуск) допускается работа сверх норм.
Полагаем, что ст. 101 ТК РФ не противоречит ст. 37 Конституции РФ и ст. 2, 4, 21, 22,
6 Венедиктов В.С. Правовое регулирование рационального использования рабочего времени: Автореф. дисс. ... на соиск. канд. юрид. наук. Харьков, 1984. 15 е.; Воеводенко Н.К. Совершенствование трудового законодательства о работниках с ненормированным рабочим днем // Проблемы государства и права. Труды научных сотрудников и аспирантов. М., 1974, Вып. 9. С. 199-208 и др.
7 Процевский А.И. Рабочее время и рабочий день по советскому трудовому праву. М.: Госюриздат, 1963. 182 е.; Муксинова Л.А. Рабочий день и рабочая неделя по советскому трудовому праву: Автореф. дисс. ... на соиск. канд. юрид. наук. М., 1962. 16 е.; Муксинова Л.А. Проблемы регулирования рабочего времени в СССР. М.: Юрид. лит-ра, 1969. 216 е.; Силаев В. Ненормированный рабочий день // Социалистическая законность. М., 1970. № 5. С. 68-69 и др.
91, 99 ТК РФ. Статья 37 Конституции РФ устанавливает запрет на принудительный труд, к которому в соответствии со ст. 4 ТК РФ, в частности, относится работа, которую работник вынужден выполнять под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), согласно ТК РФ он имеет право отказаться от ее выполнения, в том числе в связи с выплатой ему заработной платы не в полном размере.
Работник, работающий на условиях ненормированного рабочего дня, в настоящее время привлекается к работе за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени (фактически к сверхурочной работе) в упрощенном порядке без четкой регламентации таких понятий, как «при необходимости» и «эпизодически» (для сравнения: порядок привлечения к сверхурочным работам установлен ст. 99 ТК РФ), не получает оплату за свой труд в нарушение ст. 37 Конституции РФ, ст. 21 и ст. 22 ТК РФ, и за отказ от работы за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени может быть привлечен к дисциплинарной ответственности в соответствии с гл. 30 ТК РФ. При этом, в нарушение ст. 91 ТК РФ работодатель не учитывает время, фактически отработанное работником сверх установленной его продолжительности, что влечет за собой нарушение ограничения на сверхурочные работы, установленного ст. 99 ТК РФ. Следствием увеличения фактической продолжительности рабочего времени является уменьшение времени отдыха, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению, что не соответствует, в частности, нормам ст. 37 Конституции РФ, ст. 2, 21 и 22 ТК РФ.
Васильев В.С.
Магистрант кафедры гражданского процесса юридического факультета Санкт-Петербургского государственного Университета
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ НЕНОРМИРОВАННОГО РАБОЧЕГО ДНЯ
Аннотация
В статье рассмотрено – пределы хозяйственной власти работодателя в сфере использования ненормированного рабочего дня, способы обеспечения баланса интересов работников и работодателя при установлении ненормированного рабочего дня при существующем законодательном регулировании, предложения по изменению законодательства в сфере регулирования ненормированного рабочего дня.
Ключевые слова: ненормированный рабочий день, эпизодичность, сменная работа.
Vasiliev V.S.
Undergraduate Student, St. Petersburg state University, Faculty of Law.
SOME ASPECTS OF IRREGULAR WORKING HOURS
Abstract
The article considers the limits of the economic power of the employer in the use of irregular working hours, how to balance the interests of workers and employers in establishing irregular working hours under the existing legal regulation, proposals to change the law in the regulation of irregular working hours .
Keywords: irregular working hours, episodic, shift work.
В настоящее время возникают проблемы с применением ст.101 ТК РФ, регулирующей ненормированный рабочий день.
В соответствии со ст.97 ТК РФ выделяются две разновидности работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени: сверхурочная работа и работа на условиях ненормированного рабочего дня, которые отличаются по последствиям.
При привлечении к сверхурочной работе установлен (ст.152 ТК РФ) повышенный размер оплаты труда, за каждый час такой работы. В свою очередь применительно к ненормированному рабочему дню установлено правило о дополнительном отпуске (ст.119 ТК РФ) – не менее трех календарных дней. Разница последствий в том, что в случае с ненормированным рабочим днём не устанавливается зависимость компенсационного механизма от количества привлечения за пределами установленной продолжительности рабочего времени.
При этом нет правового обоснования для установления компенсации, прямо коррелирующей с объёмом затраченного рабочего времени (при сверхурочной работе), и компенсации, прямо не коррелирующей с объёмом затраченного рабочего времени (при ненормированном рабочем дне).
Различия между привлечением к сверхурочной работе и привлечением к работе в условиях ненормированного рабочего дня заключается в возможности работодателя формально при «необходимости», а фактически без каких-либо ограничений, поскольку «необходимость» категория оценочная, установить режим ненормированного рабочего дня. После этого единственным ограничением для привлечения к работе в условиях ненормированного рабочего дня будет критерий «эпизодичности». И в этом смысле данное различие не только не оправдывает введение различных компенсационных механизмов (коррелирующий и не коррелирующий), но даже более того, ставит вопрос об адекватности существующего возмещения негативных последствий привлечения к работе в условиях ненормированного рабочего дня.
Существует два способа устранения указанного негативного аспекта. Первый способ – ограничение свободы работодателя. Второй способ – предоставление работнику гарантий.
Для решения данной проблемы, предлагаю обратиться к толкованию ст.101 ТК РФ, в которой используется термин «эпизодичность», однако содержание эпизодичности в законе напрямую не установлено.
Во-первых, следует выяснить, в рамках какого периода необходимо искать эпизодичность.
Ненормированный рабочий день является режимом работы, который должен быть предусмотрен режимом рабочего времени, а соответственно на него распространяет действие ст.100 ТК РФ. Данная статья использует в качестве временного отрезка рабочую неделю, а, следовательно, можно сделать предположение, что эпизодичность в ст.101 ТК РФ должна трактоваться применительно к рабочей неделе. Такой вывод сделан на основании того, что элементы режима рабочего времени должны быть последовательно связаны друг с другом и не должны использовать разные временные категории.
Во-вторых, необходимо поставить вопрос о содержании термина эпизодичность, который можно раскрыть, воспользовавшись сходными категориями, которые определяют количество и порядок использования определяемого этим термином явления.
Часто в законодательстве и судебной практике используется термин «постоянно», что означает привлечение ежедневно. Также используется термин «систематически», что означает привлечение с определенной периодичностью, регулярно, однако не ежедневно.
Система это совокупность каких-либо элементов, связанных между собой и рассматриваемых как единое целое. Однако законодательное применение термина «систематичность» подразумевает в данном случае не качественную характеристику – наличие определенной связи между элементами, а лишь количественную. Таким образом, для создания системы нужно, как минимум, два элемента, поскольку «целое» явление уже представляет собой систему, если имеет, как минимум две составляющих части.
Кроме того «эпизодичность» предполагает наличие эпизода, момента, то есть единичного случая.
Таким образом, проводя грань между эпизодическим и систематическим привлечением, следует прийти к выводу, что эпизодическое привлечение не должно быть больше, чем один день в рабочей неделе.
В-третьих, существует проблема продолжительности непрерывной работы в условиях ненормированного рабочего дня, так как ст.101 ТК РФ не устанавливает максимальную продолжительность непрерывной работы в условиях ненормированного рабочего дня, однако она должна быть установлена, поскольку иное решение позволяет безгранично привлекать работника к работе.
Для решения этой проблемы, предлагаю использовать толкование ст.103 ТК РФ, регулирующей режим сменной работы, который предполагает, что производственный процесс превышает допустимые нормы ежедневной работы. На основании этого можно сделать вывод, что существует некий допустимый максимальный уровень ежедневной продолжительности работы, для всех работников.
В соответствии с Разъяснением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦПС от 7 мая 1987 №14/14-38 «Многосменным считается такой режим работы, когда на предприятии или в его подразделениях работа организована в две и более смены». Следовательно, для сменной работы нужно минимум две смены в сутки, а значит, максимальная продолжительность одной смены в сутки будет равна 12-ти часам в сутки. В свою очередь работа в две смены подряд запрещена. Как следствие, 12 часов в сутки это и есть предельно допустимая продолжительность ежедневной работы, которая должна применяться также и к ненормированному рабочему дню.
В-четвертых, необходимо определить содержание «эпизодичности» в более крупном промежутке времени. Таким промежутком времени должен стать год, поскольку ст.119 ТК РФ устанавливает именно ежегодный дополнительный отпуск работникам с ненормированным рабочим днём, который является компенсационным для работников.
Особенность данного отпуска состоит в том, что основание отпуска – носит характер явления, которое зависит от воли работодателя. И в этом смысле отпуск по ст.119 ТК РФ не учитывает возможность увеличения нагрузки на работника.
Таким образом, эпизодичным должно признаваться такое привлечение к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени, которое будет компенсироваться предполагаемыми рабочими часами в предоставляемые дни дополнительного ежегодного отпуска.
Так, например, если работодатель устанавливает 3 дня дополнительного ежегодного отпуска, в каждый из которых, в случае, если бы они были для работника рабочим временем, он бы работал в соответствии с установленной продолжительностью рабочего дня, например, 8 часов ежедневно, то есть в сумме 24 часа. Это значит, что работодатель для соблюдения критерия эпизодичности может привлекать работника только 24 часа в год. Если же он работника не привлекает эти 24 часа в год, то для работника отпуск это компенсация за риск такого привлечения.
Указанное толкование достаточно сложное и напрямую не проистекает из регулирования ст.101 ТК РФ, поэтому в законодательство следует внести изменения, которые будут создавать определенные критерии эпизодичности привлечения, а также зависимости компенсационного механизма от количественной составляющей такого привлечения. Предложенное толкование и предлагаемые изменения позволят предотвратить злоупотребления работодателей, связанные с безграничным привлечением работника в условиях ненормированного рабочего дня.
00:01 — REGNUM
Законопроект о ненормированном рабочем дне внесли в Госдуму депутаты от ЛДПР во главе с Игорем Лебедевым , передает корреспондент ИА REGNUM 28 марта. Принятие законопроекта позволит защитить законные права и интересы работников на отдых и на установленную федеральным законом продолжительность рабочего времени, при этом ограничив права работодателя на применение режима ненормированного рабочего дня и установив адекватную компенсацию работникам за переработки, отмечают авторы.
Так, по мнению парламентариев, работодатель, планирующий применение ненормированного рабочего дня, должен закрепить в коллективном договоре или локальном нормативном акте, принимаемом с учетом мнения представительного органа работников, не только перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, но и примерный перечень исключительных случаев, в которых такие работники могут осуществлять выполнение своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего дня (смены), а также порядок учета времени, фактически отработанного ими за пределами установленной для них продолжительности рабочего дня (смены).
На работников с ненормированным рабочим днем распространяются действующие у работодателя правила, определяющие время начала и окончания работы, время перерывов для отдыха и питания. «Эти работники на общих основаниях освобождаются от работы в выходные и нерабочие праздничные дни», — рассказал один из авторов инициативы Ярослав Нилов .
В законодательстве предлагается прописать, что работник, которому установлен ненормированный рабочий день, может при необходимости эпизодически осуществлять выполнение своих функций за пределами установленной для него продолжительности рабочего дня (смены) не только по распоряжению работодателя, но также с его ведома или согласия.
При этом не допускается устанавливать ненормированный рабочий день беременным женщинам, работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также работникам, которым это запрещено по состоянию здоровья, отмечает Нилов.
Прописываются условия, при которых сотруднику, работающему на условии неполного рабочего времени, может устанавливаться ненормированный рабочий день — только если работнику установлена неполная рабочая неделя, но с полным рабочим днем (сменой).
Законопроектом установлено предельное количество часов переработки в режиме ненормированного рабочего дня: время, фактически отработанное работником за пределами рабочего дня (смены), не должно превышать 120 часов в год. По достижении предельного числа часов работника можно привлекать к труду только по правилам привлечения к сверхурочной работе с соответствующей ее компенсацией.
Предлагается прописать и продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день — от трех до пятнадцати календарных дней, устанавливается и порядок его определения.
Работодатель обязуется обеспечить точный учет времени, фактически отработанного каждым работником с ненормированным рабочим днем за пределами установленной для него продолжительности рабочего дня (смены).
Из последнего правила, а также из правила определения продолжительности дополнительного отпуска сделано одно исключение: они не распространяются на руководителей организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителей и главных бухгалтеров, а также заключивших трудовые договоры членов коллегиальных исполнительных органов организаций, поскольку организовать учет времени их работы в неурочные часы не представляется возможным. Особенности применения их ненормированного рабочего дня могут устанавливаться учредительными документами юридического лица (организации), локальными нормативными актами, трудовыми договорами либо решениями работодателя, уполномоченных органов юридического лица, а равно и собственника имущества организации или уполномоченных собственниками лиц (органов).
Новая редакция Ст. 101 ТК РФ
Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.
Работнику, работающему , ненормированный рабочий день может устанавливаться, только если соглашением сторон трудового договора установлена неполная рабочая неделя, но с полным рабочим днем (сменой).
Комментарий к Статье 101 ТК РФ
Ненормированный рабочий день - это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашением или правилами внутреннего трудового распорядка организации.
Особенность рассматриваемого режима работы времени заключается в том, что работник подчиняется общему режиму работы организации, но может задерживаться на работе по просьбе работодателя для выполнения своих трудовых обязанностей сверх обычной рабочей смены или вызываться на работу до начала рабочего дня.
Следует обратить внимание, что к работе с ненормированным рабочим днем работники могут привлекаться только для выполнения своих трудовых функций, которые они должны осуществлять по трудовому договору. Следовательно, нельзя обязать работника выполнять какие-либо другие виды работ, в том числе и за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.
Трудовой кодекс РФ закрепляет, что ненормированный рабочий день устанавливается лишь для отдельных работников, включенных в специальный перечень (он прилагается к коллективному договору или правилам внутреннего распорядка, действующим в организации). Этот перечень может быть установлен также в отраслевых, региональных и других соглашениях.
Ненормированный рабочий день может применяться для лиц административного, управленческого, технического и хозяйственного персонала; лиц, труд которых не поддается учету во времени; лиц, которые распределяют время по своему усмотрению; лиц, рабочее время которых по характеру работы дробится на части неопределенной длительности.
Следует обратить внимание на то, что, применяя правила статьи 101 Трудового кодекса РФ, работодатель не должен получать согласия ни самого работника, ни представительного органа работников на привлечение (в дни производственной необходимости) работников к работе сверх установленной продолжительности рабочего времени. Это право работодателя уже предусмотрено в условиях трудового договора. Работник при этом не вправе отказаться от выполнения таких работ. В противном случае - налицо грубое нарушение трудовой дисциплины. Заметим, что в данной статье содержится определение ненормированного рабочего времени, в котором сказано, что в соответствии с этим режимом работы работники могут привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для данного работника продолжительности рабочего времени.
Установление ненормированного рабочего дня не означает, что на этих работников не распространяются основные нормы трудового законодательства о нормах рабочего времени и времени отдыха. Поэтому привлечение к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени не может быть систематическим.
Поскольку режим работы с ненормированным рабочим днем предполагает определенные переработки сверх нормальной продолжительности рабочего времени, Кодекс, в качестве компенсации, предусматривает, что работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. В случае, когда такой отпуск (не менее трех календарных дней) не предоставляется, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени компенсируется с письменного согласия работника как сверхурочная работа (ст. 119 Трудового кодекса РФ).
Другой комментарий к Ст. 101 Трудового кодекса Российской Федерации
1. Своеобразие режима ненормированного рабочего дня состоит в том, что работник может по распоряжению работодателя выполнять свои трудовые обязанности за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для него в соответствии с Трудовым кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. В ст. 101 ТК РФ подчеркивается, что такие переработки допускаются лишь в случае необходимости и должны носить не систематический, а эпизодический характер.
2. В перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем обычно включаются работники.